Falta de reconocimiento al derecho a la unión libre o de hecho de parejas del mismo sexo en Bolivia

Comenzaremos identificando algunos hitos históricos y elementos de este tópico en Sudamérica. Concurren dos sendas de reconocimiento jurídico: 1) el reconocimiento legislativo y 2) el reconocimiento judicial. Respecto al primero, la Argentina aprobó el matrimonio entre parejas del mismo sexo mediante Ley de matrimonio civil, Ley Nº 26.618, publicada el 22 de julio de 2010, que modifica el Código Civil. Además, es el primer país que reconoce legalmente dicha unión en esta parte del continente. En el segundo tipo de reconocimiento, la Corte Constitucional de Colombia mediante sentencia C-075/07, del 7 de febrero, resolvió el asunto de acción pública de inconstitucionalidad. A continuación, se transcribe un extracto relevante del fallo:

(…) la falta de reconocimiento jurídico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídico patrimoniales, lo cual significa que, dado un régimen imperativo del derecho civil, quedan en una situación de desprotección que no están en capacidad de afrontar. (fundamento jurídico 6.2.3.2.).

Por ende, la Corte reconoció por medio de dicho precedente constitucional a las parejas del mismo sexo que conformaban una familia.

Mientras, en la legislación doméstica o nacional, es diáfano e inequívoco el Art. 63, numeral I y II de la Norma Fundamental. En el primer numeral, se reconoce para el matrimonio el requisito sine qua non “entre una mujer y un hombre”; en el segundo numeral, para las uniones libres o de hecho plantea lo mismo. Como está redactado por el constituyente, se debería interpretar, conforme a las reglas que menciona, el tenor literal del texto (Art. 196, numeral II de la Constitución). Por consiguiente, tanto para el matrimonio como para la unión libre son necesarios el sexo masculino y el femenino. No hay justificativo para buscar una interpretación que pueda servir y utilizar el reconocimiento constitucional del derecho que se analiza, porque no lo hay, ni consta.

En el ámbito internacional, no existe ningún tratado en materia de derechos humanos que registre tal supuesto de derecho estudiado. En cuanto a los argumentos jurídicos de fondo de la temática:

1) La Opinión Consultiva OC-24/17, del 24 de noviembre, emitida por el Tribunal Interamericano, a prima facie es vinculante para el Estado de Costa Rica, porque es quien planteó la consulta a la Corte y la relación específica es con el Art. 44 de su Código Civil; no se tiene efectos jurídicos para los demás Estados partes de la Convención Americana que constituyan stare decisis o precedente convencional sino obiter dictum (argumentos que corroboran la decisión principal).

2) El “margen de apreciación nacional”, en cuanto a la interpretación convencional, sesgada y distorsionada por parte de algunos leguleyos, de forzar algo que no se discutió en la redacción de la Convención Americana –ni de manera tácita y menos expresa del asunto–, ya que cada Estado es soberano para reconocer en un tratado de derechos humanos y para aprobar bajo el procedimiento de su Derecho Interno. Asimismo, nadie puede imponer u obligar a algo en que no se expresó el consentimiento del titular de la soberanía o con la ratificación de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Las razones jurídicas son las particularidades contrarias a lo universal y las tradiciones jurídicas, culturales, religiosas, etc., que se diferencian con otros países de la región y del mundo; no confundir con la existencia de un monosistema jurídico interamericano, que todavía está en construcción.

3) El sistema interamericano es subsidiario o complementario, se tiene primero que agotar el debate interno en democracia (participativa) o en el Derecho Interno. Dado que la naturaleza jurídica y las diferencias, entre las competencias de la Corte, son limitadas: primero, a conocer procesos específicos contenciosos; y, segundo, a las opiniones consultivas que se le presenten por los Estados o las instituciones u Organizaciones Internacionales para interpretar conforme a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos (Art. 2 del Estatuto de la Corte). Sin embargo, mediante función interpretativa no se puede reformar o modificar un tratado, o usurpar las atribuciones o funciones que tienen los Estados partes mediante el constituyente o el legislador interno (lo autoejecutable o no autoejecutable del tratado que necesitará dictar una disposición legal por mandato del mismo cuerpo normativo), ya que omitir esto sería el quiebre y desconcierto del Derecho Internacional.

4) El control de convencionalidad difuso o preventivo; las autoridades judiciales, constitucionales y administrativas del Estado parte tienen la obligación de interpretar el ordenamiento jurídico nacional en el marco del contenido y alcance de la jurisprudencia emitida por la Corte de San José del corpus iuris interamericano.

5) El principio del pacta sunt servanda, previsto en el Art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969); del cual el país es signatario desde el 23 de mayo de 1969, aunque no se ratificó hasta la fecha. Por un lado, gravita en el Art. 27 la improcedencia de invocar el derecho interno para dejar de cumplir lo pactado; y, por otro lado, el art. 31.1 se refiere a la interpretación de los tratados, la cual es según la buena fe, los términos del tratado, el contexto de los mismos, su objeto y fin.

En consecuencia, amerita un debate nacional bajo las reglas del sistema democrático participativo. Dicho derecho estudiado no es reconocido por el texto constitucional, tampoco por la legislación, y menos, por la jurisdicción constitucional. Al respecto, se plantea dos supuestos hipotéticos a futuro. Por una parte, en el caso de que el legislador lo reconozca, conforme a los fundamentos jurídicos explicados, sería inconstitucional la Ley. Por otra parte, en el caso de que el Tribunal Constitucional Plurinacional pretendiera interpretar el tema planteado de análisis bajo el control o tutela constitucional. Para ello, es necesario tomar en cuenta dos vectores: por un lado, la función de interpretación constitucional o convencional (bloque de constitucionalidad) en cuanto a buscar el sentido y alcance del texto o de la temática, la compatibilidad o incompatibilidad con la Constitución o el Tratado, e indagar si se tiene el reconocimiento expreso o tácito del mismo y el desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana.

Por otro lado, diferenciar la “interpretación” con una “reforma o modificación constitucional como convencional”; existe en este último un procedimiento especial que se tiene que seguir inequívocamente. Por tanto, el vigilante de la Constitución no tiene la función de constituyente para reconocer derechos, ni tampoco para modificar un tratado, sino que debe aplicar y ejecutar sus decisiones conforme a las atribuciones que se le otorgan. En caso contrario, se estaría bajo un gobierno de los jueces, de activismo judicial o constitucional, extraviado y desconociendo la teoría de la deferencia razonada (una actitud permanente y recíproca de respeto y cortesía; y que reconozca y respete las respectivas esferas competenciales en que cada uno tiene derecho a tomar decisiones con relativa autonomía) en el diseño del sistema jurídico endógeno y exógeno, como filtro sustancial de la democracia participativa soberana.

El autor es miembro de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales y de la Academia de Ciencias Jurídicas de Oruro.